DESPIDO POR AUSENCIAS JUSTIFICADAS

NOTAS JURÍDICAS A LA INFORMACIÓN SOBRE SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE 16 DE OCTUBRE DE 2019: DESPIDO POR AUSENCIAS JUSTIFICADAS.

 

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Han sido múltiples los medios de prensa que se han hecho eco recientemente de la publicación de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 16 de octubre de 2019, resolviendo acerca de la constitucionalidad del despido de un trabajador por faltas de asistencia al trabajo, aunque estuviesen justificadas. En ocasiones esa información ha carecido del necesario rigor jurídico, con titulares, aunque no inciertos, sí muy llamativos, que han podido llevar a confusión sobre esta normativa.

Esto ha provocado que en nuestro despacho se hayan recibido numerosas consultas acerca de esta situación, por lo que consideramos conveniente refrescar el contenido de la norma y cómo le afecta el pronunciamiento del Tribunal Constitucional.

a) En primer lugar cabe decir que el despido por ausencias justificadas, aunque intermitentes, no es una figura novedosa o de reciente creación, toda vez que esta causa de despido se encuentra regulada en el artículo 52 apartado d) del Estatuto de los Trabajadores desde la entrada en vigor de la denominada Reforma Laboral del año 2012 (Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral). El objetivo de dicha regulación era reducir la reiteración de las denominadas “bajas de corta duración”.

Artículo 52. Extinción del contrato por causas objetivas.

El contrato podrá extinguirse:

(…)

d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.

Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

b) No se trata de un despido disciplinario carente de indemnización, como pudiera sobreentenderse por algunas informaciones, sino de un despido por causas objetivas y que, por tanto, lleva aparejada la obligación por parte de la empresa de abonar al trabajador una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de 12 mensualidades.

c) Para poder llevar a cabo este tipo de despido han de cumplirse unos requisitos específicos y estrictos:

1. Existencia de faltas de asistencias justificadas y computables a estos efectos.

No todas las ausencias computan para este tipo de despido. El tenor del propio artículo 52.d) ET excluye expresamente:

      • Las ausencias debidas a huelga legal, por el tiempo de duración de la misma.
      • El ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores.
      • El accidente de trabajo.
      • La maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia.
      • Enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia.
      • La paternidad.
      • Las licencias y vacaciones.
      • La enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido causada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos.

Esta exclusión es especialmente importante. Como decíamos al principio, el objeto de esta norma es combatir la reiteración de faltas de asistencia de corta duración, por lo que, si la baja médica laboral dura 21 o más días consecutivos no computa para validar este tipo de despido.

      • Las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.
      • Tampoco computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

En este sentido, la consideración de “enfermedad grave” no es un numerus clausus; la doctrina de nuestros tribunales ha incluido en este concepto no sólo el cáncer, sino también enfermedades como la tuberculosis, la infección por heliobacter pyloru o la pielonefritis.

En consecuencia, sólo computarán a efectos de este tipo de despido faltas de asistencia de hasta 20 días de duración que no respondan a ninguna de las exclusiones que acabamos de citar.

2. Carácter intermitente de las faltas.

En este sentido, la norma refiere dos módulos para el cómputo de las ausencias:

      • El 20% de las jornadas hábiles en 2 meses consecutivos, siempre y cuando el total de las faltas de asistencia en los 12 meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles.
      •  El 25% de las jornadas hábiles en 4 meses discontinuos.

3. Los requisitos de forma de carácter específico que el Estatuto de los Trabajadores exige para el despido por causas objetivas:

      • Comunicación escrito al trabajador expresando la causa.
      • Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.
      • Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo.

En caso de no respetar, total o parcialmente, el preaviso, la empresa debe compensarlo económicamente.

Durante el periodo de preaviso el trabajador tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.

Contra la decisión extintiva podrá recurrir como si se tratase de despido disciplinario.

d) La experiencia ante los Tribunales nos lleva a afirmar que en estos procedimientos el juez realiza tres comprobaciones objetivas consecutivas:

1. La verificación del cumplimiento riguroso de los requisitos de forma.

Los jueces son muy estrictos en este apartado, como corresponde a una situación grave y compleja. Se trata de un filtro inicial cuyo cumplimiento se exige sea escrupuloso.

Entre estos requisitos, suele causa relativa conflictividad la existencia y acreditación de faltas de asistencia que en los 12 meses anteriores alcancen el 5% de las jornadas hábiles.

2. Cómputo del número de faltas de asistencia imputadas al trabajador.

El juez comprueba si las partes coinciden en el número de ausencias que la empresa haya reflejado en la carta de despido, si alguna de ellas tiene válida justificación para no ser computable (por ejemplo, que el trabajador tuviese concedido permiso para un día y sin embargo se le haya imputado como ausencia) o si se encuentra entre los motivos de exclusión que no computan para este tipo de despido.

3. A continuación comprueba si las ausencias pudieran corresponder a un supuesto de cáncer o enfermedad grave. Para ello resulta recomendable, cuando no imprescindible, la intervención de peritos que aporten su conocimiento técnico reflejado en informes clínicos o médicos.

Una vez realizadas estas verificaciones legales, el resto del pronunciamiento del juez puede encaminarse prácticamente a una operación matemática de comprobación de los límites temporales y numéricos establecidos en el artículo 52.d) ET.

No obstante, siempre queda a la potestad y decisión del juez realizar una valoración más amplia o exhaustiva de la situación en cada caso concreto, en la que puede atender a un determinado contexto general, actuaciones previas o posteriores a las bajas, situación personal o profesional del trabajador, principios generales del derecho, defensa del bien superior jurídicamente protegido, etc. que le lleven a conformar su pronunciamiento definitivo. Como decíamos anteriormente, se trata de situaciones casuísticas, muchas veces con aristas y matices importantes, que han de ser estudiadas individualmente, caso por caso.

e) Desde su incorporación al ordenamiento jurídico en el año 2012, en las instancias judiciales laborales se han dirimido numerosos procedimientos de este tipo, sentando unos cauces de actuación generales, si bien se trata de situaciones absolutamente casuísticas que han de resolverse caso por caso.

El Tribunal Constitucional ha dictado su Sentencia de 16 de octubre de 2019 ante el planteamiento  realizado por un Juzgado de lo Social, a fin de determinar si el artículo 52.d) ET es conforme a los principios de la Constitución Española o si, por el contrario, vulnera la misma.

El pronunciamiento del tribunal declara que este tipo de despido por ausencias justificadas, aunque intermitentes, contenido en el artículo 52.d) ET, no vulnera la Constitución Española ni los Derechos Fundamentales contenidos en la misma, por lo que tiene plena validez legal.

Ha de destacarse que se trata de una Sentencia que ha originado un profundo debate jurídico en el seno del Tribunal Constitucional, contando la misma con varios Votos Particulares de distintos magistrados.

FIN DEL DOCUMENTO
ALEDIA ABOGADOS
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